Tres dilemas con las cláusulas suelo

Por Jesús Fernández Villaverde
martes 26 de julio de 2016, 07:48h

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Esta semana el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) presentará sus conclusiones sobre las cláusulas suelo. Un amigo me envía unas reflexiones al respecto para compartir con nuestros lectores. Ahí van.

El título de esta entrada se refiere a los tres dilemas morales, o tres incumplimientos del imperio de la ley que la cuestión de las cláusulas suelo pone de manifiesto. En mi opinión, este es un ejemplo más de lo difícil que es realizar negocios en un país dónde no aplica el imperio de la ley y cómo las chapuza casi nunca acaban bien (para un mayor detalle de la argumentación jurídica el artículo “cláusulas suelo, o lo que mal empieza, mal acaba” del blog ¿Hay Derecho?, lo explica excelentemente aquí).

Cuando leí la primera sentencia del Tribunal Supremo de Mayo de 2013, pensé que haber estudiado derecho no me había servido para nada. El Supremo, en su primera sentencia de cláusulas suelo, se salta la ley dos veces, como explicaremos a continuación. La decisión, probablemente, tiene un trasfondo de justicia social, desde mi punto de vista, mal entendida.

El razonamiento del tribunal era, resumidamente, el siguiente: la cláusula suelo es una parte sustancial del contrato de hipoteca (como lo es el precio y el importe), pero, pese a ello, se aplica la regulación de protección al consumidor. Por lo tanto estas cláusulas están sujetas a requisitos de transparencia y no abusividad. Las cláusulas suelos de tres bancos (BBVA, Novacaixagalicia y Cajamar) se declaran abusivas por falta de transparencia. En consecuencia, son declaradas nulas. Posteriormente, todas las decisiones del Tribunal Supremo han seguido esa línea de argumentación. Lo curioso del caso es que las cláusulas suelo eran perfectamente legales (de hecho son muy comunes en otros países, véase el ejemplo de Francia). El requisito de la legislación era que existiera un techo en la hipoteca. Es cierto que, como se puede ver en la sentencia del Juzgado 11 de lo mercantil de Madrid, que las entidades habían colocado los suelos y techos a niveles dónde les interesaba y, claramente, no había simetría en los riesgos (hay techos hasta niveles del 99% y la mayoría están por encima del 15%). De hecho, mientras que el techo medio está en el 14%, el suelo medio en las cláusulas publicadas en la sentencia del Juzgado de lo mercantil 11 de Madrid era del 4.25%. Sin embargo, aunque había muchos clientes que no entendían lo que firmaban, existían muchos otros que eran perfectamente consciente y, de hecho, negociaban simultáneamente el diferencial y el nivel del suelo en algunos casos.

Hasta aquí el primer incumplimiento del imperio de la ley del Supremo. Sin embargo, la historia no acaba ahí. Yo entendía que “quod nullum est, nullum effectum producit” y, en consecuencia, el Tribunal Supremo debería haber cancelado estas cláusulas desde su inicio, con devolución del exceso cobrado. Sin embargo, en aras a la seguridad jurídica, el Supremo decide que, pese a ser nulas, no debe devolverse el exceso cobrado en el pasado. Segunda decisión contraria al imperio de la ley. La decisión se tomó en un momento muy tenso para el sistema financiero español (todavía en vigor el “Memorando de entendimiento” con Europa, es decir, el rescate del sistema financiero). Probablemente el miedo al daño que la decisión podría tener sobre el sistema financiero llevó a tomar esta decisión (el segundo salto moral).

Finalmente, en 2015 se inicia una batalla legal en el Tribunal Superior de Justicia al llevar un par de jueces (en concreto un caso contra Cajasur y otro contra BBVA) el caso el Tribunal Europeo de Justicia para que decida si la devolución de las cantidades debería haber sido desde el principio (retroactividad completa) al ser nula la cláusulas o, sólo, desde Mayo de 2013. La recomendación de la Comisión Europea es aplicar la retroactividad total. El abogado general presentará sus conclusiones el 12 de Julio y se espera la sentencia a finales del tercer o en el cuarto trimestre.

El importe en juego es relevante. Analistas de AFI estiman el coste total para el sistema financiero en 9.800 millones. Societe Generale estima un impacto de 8.500 millones de Euros de provisiones adicionales para el sector. Para poner en contexto estas cifras, el sistema bancario español ha recibido inyecciones de capital públicas por 61.000 millones de Euros mientras que los fondos propios del conjunto de bancas es de 224.000 millones (a cierre de 2015). Los bancos, siguiendo con sus costumbres del pasado, reducen significativamente el impacto cuando hablan con el mercado. Sin embargo, para varios bancos medianos (Liberbank, Sabadell, BMN), el impacto puede ser superior al 10% de los fondos propios según Societe Generale.

La reacción de la banca: el tercer salto moral

Pese a que la jurisprudencia es clara, los bancos han hecho cosas distintas. Aquellos para los que el impacto es menor o con cuentas de resultados que aguantan mejor el impacto (Caixabank, Bankia, BBVA y Popular) han retirado las clausulas suelo de sus contratos y han realizado provisiones para la devolución de las cantidades cobradas en exceso desde Mayo de 2013. Sin embargo, otros, como Sabadell, Liberbank, BMN o Unicaja, cuyas cuentas de resultados están más “apretadas”, desoyen a los jueces y aplican aquella máxima de “esto no va conmigo”. En consecuencia, fuerzan a los clientes a ir a los tribunales para reclamar las cantidades que la justicia les ha otorgado. De nuevo nos intentamos saltar una decisión judicial, pese a que la doctrina del tribunal Supremo es clara. En este caso no es el imperio de la ley, pero el imperio de los jueces lo que no se aplica.

La reacción política

El final de la historia probablemente vendrá de mano de la clase política que deberán poner orden en este proceso, evitando a los ciudadanos largos y caros procesos judiciales. Como ejemplo, el proceso en primera instancia del Juzgado Mercantil número 11 de Madrid se inició en 2010 y la sentencia ha tenido lugar en 2016. Esta es la primera instancia. Cabe recurrir a dos tribunales más. Estamos hablando, posiblemente, de 10 años para que finalice el proceso. Y es que, como aprendimos algunos en Historia del Derecho “justicia lenta no es justicia”. En consecuencia, lo lógico es que los políticos pongan algo de orden en esta situación. Ciudadanos ya presentó una propuesta de ley el 26 de abril (ver aquí) en este sentido y es lógico pensar que otros partidos intentarán obtener rédito político de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia.

Conclusiones

La conclusión de todo este proceso es que el saltarse el imperio de la ley es costoso para todos, genera costes de transacción (el dinero gastado en procesos judiciales estos años es ingente). Estas incertidumbres deberían incrementar los retornos requeridos por los invesores y, en suma, hacernos la vida más cara a todos.

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